¿Qué cubren los aseguradores del riesgo?

Los aseguradores del riesgo de responsabilidad profesional médica no deben haber sido ajenos a las transformaciones sufridas por el Derecho de Daños aún desde bastante tiempo antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial. En Doctrina Jurídica se fue pasando del modelo de la inexistencia de responsabilidad civil en caso de que no hubiera culpa, a la concepción de que la responsabilidad civil es la reparación frente al daño injusto. Es decir que el daño ha desplazado a la culpa del escenario, ampliándose entonces el área desde la que se genera el reclamo por un resarcimiento cuando es justificable. Por lo tanto estarán cubiertos los errores de la organización que producen daños evitables, como las malas prácticas médicas inexcusables, las evitables y hasta las inevitables. El disparador del resarcimiento no es el acto ilícito del dañador, sino el daño de quien lo soporta.

La reforma implicó también la unificación de las órbitas contractual y extracontractual, que ya se encontraba presente en algunos textos de póliza de seguros en nuestro país a partir de fines del año 1995, bastante tiempo antes de la sanción de la reforma. A raíz de esta modificación se cambió el plazo de prescripción de la acción derivada de un mismo acto médico, pasando de dos y diez años a la unificación de tres años, art.2516 CCyC., poniéndole fin de alguna manera a la discusión de la validez de la cláusula claims made. A todo ello debemos adicionarle la máxima jerarquía que se le otorga al derecho a la salud, la pérdida de chance, las infecciones intrahospitalarias, el incumplimiento de la obligación de vigilancia y seguridad resultado, las malas prácticas en el desarrollo de los protocolos de investigaciones clínicas o en los tratamientos de infertilidad, el incumplimiento de la ley de Defensa de los Derechos del Consumidor, la cobertura o la exclusión de los Daños Punitivos hasta la constitucionalización del derecho civil (conf.arts.42 y 43 y 75 inc.22 de la CN), y la consagración de la función preventiva sumada a la idea del resarcimiento (art.1078 CCyC).

Esta modificación general en el espíritu de la cobertura, y ciertos factores potenciales de riesgo actuales, enfatizados por la propia comunidad médica, como el error y la seguridad del paciente, inimaginables al aprobarse el primer texto de póliza en enero de 1980, así como los avances de la medicina y sus prácticas, cuarenta y cuatro años atrás, hacen más que mérito suficiente para este breve repaso e intento de actualización a la comunidad médica, así como a los asesores productores de seguros.

¿Por qué no es tan fácil llegar a un rápido acuerdo?

En primer lugar pues por cada reclamo existe una multiplicidad de reclamados, requeridos o demandados: él o los médicos tratantes; las clínicas, sanatorios y hospitales donde la presunta víctima recibió prestaciones médicas; él o los servicios “tercerizados” de alguna especialidad de las clínicas; la empresa de medicina prepagada o la obra social a la que se encuentra asociado o afiliado el reclamante; la “gerenciadora” de dicha obra social, y a veces hasta el servicio de emergencia domiciliaria que hubiera acudido en su intento de compensar al paciente y eventualmente y con posterioridad lo hubiera transportado.

Además, podría ocurrir que cada una de esas partes “co-requeridas o co-demandadas” hubieran contratado seguro con distintas aseguradoras, y que no todos los profesionales tengan esa cobertura, o que las coberturas desde lo técnico sean diferentes, o tengan la cobertura vencida, o vencido el PED (1) y no lo hayan advertido al cambiar de compañía o, nadie se lo hubiera advertido, o la aseguradora les hubiera otorgado una cobertura de claims made no respetando las normas dictadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) en su Resolución 585/2018, art. 2.2 en adelante. No podemos soslayar que en los establecimientos médicos donde trabajan los médicos todos los días, el departamento administrativo del sanatorio, o el del centro médico donde los médicos alquilan consultorios y derivan sus pacientes, no hayan verificado la existencia o la inexistencia de una cobertura asegurativa adecuada y actualizada, así como que el PAS (Productor Asesor de Seguros) tampoco hubiera advertido dicha falla.

Esto significa que cada aseguradora, y obviamente asegurados y víctimas, frente a un reclamo, se pueden encontrar con distintas sorpresas. O también que ante la posibilidad de un acuerdo, puedan existir políticas diferentes entre los aseguradores en cuanto a esos arreglos; por ejemplo que cada uno de esos asegurados tenga, o al menos evalúe, responsabilidades diferentes o inexistentes, según su relación contractual con el paciente o con el establecimiento, y que al no existir el adecuado aporte económico por inexistencia de cobertura o por suma asegurada baja, las aseguradoras tengan que decidir incrementar su aporte para evitar la extensión de la pérdida en la prosecución de un juicio de resultado incierto.«

No siempre las cláusulas adicionales amparan los hechos que uno pensaría, ya que el texto de las mismas deja algunos supuestos sin cobertura. Un recordatorio para el PAS de la importancia de leer y revisar siempre los textos de póliza y, en casos como el presente, recurrir al suscriptor de la aseguradora para conseguir la más adecuada cobertura del riesgo al cual está expuesto nuestro cliente.

Encuadre

El binomio contractual (asegurado – aseguradora) no resulta ser un vínculo paritario y naturalmente equilibrado, sino que, por el contrario, es asimétrico con motivo a la significativa preponderancia económica, organizativa e informativa de una de las partes de esa relación jurídica (entidad aseguradora). Esta asimetría significa para el asegurado la imposibilidad de negociar individualmente las condiciones del contrato, que le viene dado por el asegurador – empresa profesional y económicamente organizada que acumula conocimientos e información (art. 1725 CCyC) de los que el asegurado (que podrá ser también consumidor)* no dispone- a partir de la imposición de cláusulas predispuestas.

Las particularidades citadas ponen en cabeza de la parte fuerte del vínculo, un deber de información y lealtad contractual que se constituye en una obligación legal derivado del principio de buena fe y verosimilitud (art. 961 CCyC). Tal como lo refería Rubén Stiglitz** los principios morales como la buena fe, la lealtad, la honestidad en el obrar, la cooperación, la sinceridad, el auxilio y la protección al débil o al vulnerable son todas directivas que, con sustento ético aparecen recibidas por el derecho como deberes positivos, accesorios a los efectos principales, por lo que constituyen deberes jurídicos.

Con el mismo criterio, los principios enumerados operan como fundamento de una obligación negativa que podría resumirse en la de NO ENGAÑAR o de abstenerse de COMPORTAMIENTOS DAÑOSOS. El deber de buena fe y lealtad intensificado que debe desplegar el asegurador desde la etapa precontractual (tratativas), y que se continuará en la etapa de ejecución del contrato servirá para generar la debida confianza e información en el asegurado a los fines de hacer eficaz el consentimiento que este último preste (art. 4 Ley 17.418), evitando nulidades, respetando las expectativas razonables del cliente.

Desde otro punto de vista, la confianza de los asegurados (confianza pública) es el pilar central sobre el que se asienta el mercado asegurador, al punto tal, de justificar el control estatal permanente sobre este mercado a partir del dictado de regulación que apunta a encauzar una actividad específica, en la que concluyen intereses vinculados no solo de las económicas privadas, sino de la nacional y de la producción en general.

Particularidades derivadas de la obligación de informar

Debido a las obligaciones antes descritas, el asegurador deberá cumplir, principalmente en la etapa precontractual, deberes de proveimiento informativo certero, suficiente, detallado y eficaz, compromisos que en el ámbito del derecho del consumidor se objetivan en el artículo 4 LDC y 1100 del CCYC y que, como se dijo, tienen como destino lograr el consentimiento eficaz del asegurado.Informar es transferir conocimiento, desde la parte que lo posee a la otra que no está informada.

Para Stiglitz esas las complejas particularidades de la actividad aseguradora obligan además al asegurador a que la información deba ser provista con una valoración positiva o negativa, y que además advierta al asegurado sobre las consecuencias del contrato (deber de advertencia). Esa valoración sobre la información importaría un deber de Asesoramiento o Consejo.

Asesorar es aconsejar al cliente sobre el alcance y caracteres de la cobertura contratada y la oportunidad de celebrar el contrato.En nuestra actividad aseguradora, las obligaciones para la venta asesorada aparecen reguladas en el artículo 10 de la Ley 22.400, es decir, existen obligaciones reguladas de asesoramiento al cliente cuando la comercialización se hace a través de productores asesores de seguro. Sin perjuicio de ello algunos diremos, que sin la intervención del productor asesor, la comercialización de seguros coincidirá con lo que se denomina venta informada, la que deberá incluir el deber de advertencia, pero no por ello el de consejo.

Modificación de Condiciones de Cobertura por parte del Asegurador. Modificación de los montos de franquicia en seguros de responsabilidad civil

El contrato de seguro contiene cláusulas delimitantes del riesgo asumido por el asegurador. Esas cláusulas están contenidas en condiciones generales y particulares de póliza y pueden clasificarse de varias formas. Diremos que a grandes rasgos existen las que delimitan el riesgo de manera cualitativa (que son, por ejemplo, las que definen el riesgo cubierto), y las que lo hacen de manera cuantitativa (que son las que determinan el valor de cobertura o límite máximo de responsabilidad a cargo del asegurador o suma asegurada y, también, el descubierto a cargo del asegurado o franquicia).Una vez que las dos partes prestan consentimiento, el contrato válidamente celebrado será obligatorio para las partes, y su contenido sólo podrá ser modificado por acuerdo de partes (art. 959 CC y C). De esta forma, ni el asegurado, ni el asegurador podrán modificar las condiciones contractuales unilateralmente.

Las obligaciones del asegurador, su deber de buena fe, informativo y de comportamiento leal se replican en caso de que este proponga una modificación de los términos originales de un contrato de seguro vigente (endoso de modificación/cambio de cobertura). En este sentido, el asegurador deberá informar al asegurado sobre la modificación propuesta, y lograr de este el consentimiento para poder incorporarla, caso contrario podrá ser desconocida y no tendrá validez contra el asegurado.

Se deberá contemplar que una cosa es la aceptación o incorporación válida de una cláusula a un contrato de seguro, y otra cosa es la validez sustancial de la cláusula. La primera es la validez de la incorporación (que es lo que estábamos tratando en estas líneas) y la otra la validez del contenido de esa cláusula.

Modificaciones al contrato de seguro. Deber de Advertencia

En las modificaciones de condiciones de cobertura sobre vínculos contractuales vigentes el asegurador deberá cumplir con el deber de información y, particularmente, con el deber de advertencia (también se deberá cumplir con esta obligación en renovaciones de póliza) anteriormente referidos. El deber de advertencia exacerba su justificación cuando la modificación de cobertura propuesta por el asegurador importa una reducción de la cobertura vigente en detrimento del asegurado, como por ejemplo sería el caso de un aumento del descubierto a cargo de este (franquicia) sin que se ilustre al cliente sobre las consecuencias y el alcance que implica dicha decisión comercial del asegurador.Esta obligación se replica en caso de que la póliza se “renueve” (nuevo contrato de seguro) con el mismo asegurador.

Consecuencia del incumplimiento del deber de información

Como se dijo el incumplimiento del deber de información, importará privar de validez a la cláusula modificatoria con relación al asegurado, y eventualmente posibilitará acciones de daños y perjuicios con justificación en prácticas desleales.Por su parte el productor asesor de seguros que no asesore debidamente será responsable, independientemente del obrar del asegurador, debido a las obligaciones legales previstas en el artículo 10 de la Ley 22.400.

Ejercicio de Irregular de la Actividad Aseguradora

Trasladar cambios de cobertura en contratos vigentes sin la anuencia del asegurado es una práctica reñida con las pautas de garantía a la confianza (pública) conforme debe ejercer su actividad la entidad aseguradora, y por consiguiente, susceptible de ser sancionada por la Superintendencia de Seguros de la Nación.«