En el siguiente artículo el Dr. Fernando G. Mariona, abogado especializado en responsabilidad profesional médica, aborda distintos aspectos que deben ser conocidos por el PAS para poder comprender y asesorar adecuadamente a sus clientes.
Por el
Dr. Fernando G. Mariona,
Abogado
¿Qué cubren los aseguradores del riesgo?
Los aseguradores del riesgo de responsabilidad profesional médica no deben haber sido ajenos a las transformaciones sufridas por el Derecho de Daños aún desde bastante tiempo antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial. En Doctrina Jurídica se fue pasando del modelo de la inexistencia de responsabilidad civil en caso de que no hubiera culpa, a la concepción de que la responsabilidad civil es la reparación frente al daño injusto. Es decir que el daño ha desplazado a la culpa del escenario, ampliándose entonces el área desde la que se genera el reclamo por un resarcimiento cuando es justificable. Por lo tanto estarán cubiertos los errores de la organización que producen daños evitables, como las malas prácticas médicas inexcusables, las evitables y hasta las inevitables. El disparador del resarcimiento no es el acto ilícito del dañador, sino el daño de quien lo soporta.
“El daño ha desplazado a la culpa del escenario, ampliándose el área desde la que se genera el reclamo por un resarcimiento cuando es justificable”
La reforma implicó también la unificación de las órbitas contractual y extracontractual, que ya se encontraba presente en algunos textos de póliza de seguros en nuestro país a partir de fines del año 1995, bastante tiempo antes de la sanción de la reforma. A raíz de esta modificación se cambió el plazo de prescripción de la acción derivada de un mismo acto médico, pasando de dos y diez años a la unificación de tres años, art.2516 CCyC., poniéndole fin de alguna manera a la discusión de la validez de la cláusula claims made. A todo ello debemos adicionarle la máxima jerarquía que se le otorga al derecho a la salud, la pérdida de chance, las infecciones intrahospitalarias, el incumplimiento de la obligación de vigilancia y seguridad resultado, las malas prácticas en el desarrollo de los protocolos de investigaciones clínicas o en los tratamientos de infertilidad, el incumplimiento de la ley de Defensa de los Derechos del Consumidor, la cobertura o la exclusión de los Daños Punitivos hasta la constitucionalización del derecho civil (conf.arts.42 y 43 y 75 inc.22 de la CN), y la consagración de la función preventiva sumada a la idea del resarcimiento (art.1078 CCyC).
Esta modificación general en el espíritu de la cobertura, y ciertos factores potenciales de riesgo actuales, enfatizados por la propia comunidad médica, como el error y la seguridad del paciente, inimaginables al aprobarse el primer texto de póliza en enero de 1980, así como los avances de la medicina y sus prácticas, cuarenta y cuatro años atrás, hacen más que mérito suficiente para este breve repaso e intento de actualización a la comunidad médica, así como a los asesores productores de seguros.
¿Por qué no es tan fácil llegar a un rápido acuerdo?
En primer lugar pues por cada reclamo existe una multiplicidad de reclamados, requeridos o demandados: él o los médicos tratantes; las clínicas, sanatorios y hospitales donde la presunta víctima recibió prestaciones médicas; él o los servicios “tercerizados” de alguna especialidad de las clínicas; la empresa de medicina prepagada o la obra social a la que se encuentra asociado o afiliado el reclamante; la “gerenciadora” de dicha obra social, y a veces hasta el servicio de emergencia domiciliaria que hubiera acudido en su intento de compensar al paciente y eventualmente y con posterioridad lo hubiera transportado.
“Ante la posibilidad de un acuerdo, puedan existir políticas diferentes entre los aseguradores en cuanto a esos arreglos”
Además, podría ocurrir que cada una de esas partes “co-requeridas o co-demandadas” hubieran contratado seguro con distintas aseguradoras, y que no todos los profesionales tengan esa cobertura, o que las coberturas desde lo técnico sean diferentes, o tengan la cobertura vencida, o vencido el PED (1) y no lo hayan advertido al cambiar de compañía o, nadie se lo hubiera advertido, o la aseguradora les hubiera otorgado una cobertura de claims made no respetando las normas dictadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) en su Resolución 585/2018, art. 2.2 en adelante. No podemos soslayar que en los establecimientos médicos donde trabajan los médicos todos los días, el departamento administrativo del sanatorio, o el del centro médico donde los médicos alquilan consultorios y derivan sus pacientes, no hayan verificado la existencia o la inexistencia de una cobertura asegurativa adecuada y actualizada, así como que el PAS (Productor Asesor de Seguros) tampoco hubiera advertido dicha falla.
Esto significa que cada aseguradora, y obviamente asegurados y víctimas, frente a un reclamo, se pueden encontrar con distintas sorpresas. O también que ante la posibilidad de un acuerdo, puedan existir políticas diferentes entre los aseguradores en cuanto a esos arreglos; por ejemplo que cada uno de esos asegurados tenga, o al menos evalúe, responsabilidades diferentes o inexistentes, según su relación contractual con el paciente o con el establecimiento, y que al no existir el adecuado aporte económico por inexistencia de cobertura o por suma asegurada baja, las aseguradoras tengan que decidir incrementar su aporte para evitar la extensión de la pérdida en la prosecución de un juicio de resultado incierto.«
